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Sí.  La jurisprudencia, entre otras, la STS de 16 de mayo de 2000 (verla en poderjudicial )
ha permitido el uso de la opción de compra como garantía atípica -junto con fórmulas como el “lease back”- para asegurar la devolución de un crédito o préstamo . El ejercicio de la opción sólo supone para el acreedor la adquisición  de la titularidad del inmueble con fines de aseguramiento (fiducia) y no como propietario.

Sin embargo, para la validez de estas fórmulas es importante que la opción no simule otros negocios encubiertos,  su finalidad de garantía sea expresamente declarada por las partes  y exista  proporción entre el crédito asegurado y el valor del inmueble. En todo caso, la constitución de estos negocios debe respetar principios generales básicos como la prelación de créditos, la protección de terceros de buena fe o la prohibición del pacto comisorio, en virtud del cual el acreedor se apropia y dispone del inmueble de su deudor  como si fuera dueño y en pago de su crédito (artº 1859 del Código Civil).

No. La Ley 57/1968 sobre percepción de anticipos a cuenta por la que se exige este tipo de garantías ( avales o seguros) sólo es aplicable para pagos anticipados sobre  viviendas que no se hayan iniciado o que estén en construcción.

Sea cual sea el negocio por el que se ceda la vivienda ( alquiler, adjudicación, permuta, aportación, acceso diferido, compraventa, etc … ) esta ley será de aplicación sólo cuando la vivienda  no esté iniciada o concluida.

Depende. Si el pago del precio es condición para el ejercicio de la opción sí sería necesaria la consignación judicial previo ofrecimiento de pago y anuncio de la consignación; en caso de que el pago no sea un requisito para el ejercicio de la opción consideramos que no es necesario (fue el supuesto de la SAP de las Palmas de 23 de junio de 2005). Por ello, debe consultarse el contrato de arrendamiento para saber cómo se ha pactado el ejercicio de la opción.

No. Aunque el contrato de arrendamiento se prorrogue en la forma legalmente prevista (tácita reconducción),  la opción de compra debe ejercitarse antes del último día concedido para tal fin. En este sentido, pueden verse SSAAPP de Madrid de 6 de abril de 2006 y 15 de septiembre de 2004.

Sólo sería posible su prórroga si contractualmente las partes lo han establecido expresamente siempre que, además, la prórroga del derecho de opción no tenga carácter indefinido.

En cuanto a la tributación indirecta del citado pacto, éste, en todo caso, tiene la consideración de un hecho imponible distinto al arrendamiento. Así entonces, cuando el concedente de la opción es un empresario sujeto pasivo del I.V.A. y ésta se conceda a título oneroso, la opción de compra tiene la consideración de prestación de servicios tributando por I.V.A. al tipo general. Si además se instrumenta en escritura pública siendo susceptible de inscripción registral,  la opción estaría sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Modalidad Actos Jurídicos Documentados) al tipo del  0,5 % salvo que la Comunidad Autónoma en que radique el inmueble haya establecido otro distinto; en este caso el sujeto pasivo sería el optante.

Si por el contrario, el concedente es un particular no sujeto pasivo del I.V.A. la concesión del derecho estaría sujeta para el optante (adquirente del derecho) al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (Modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas) al tipo del 6%,  si la Comunidad Autónoma donde radique el inmueble no ha establecido un tipo impositivo distinto. Para este tipo de transmisiones, la base imponible será el importe pagado en concepto de prima de opción o, a falta de ésta o si ésta fuera menor, el 5% de la base aplicable al contrato de compraventa. 

La regla relativa a la base imponible no es aplicable a aquellas opciones de compra sujetas a I.V.A., según ha resuelto el TEAR de Madrid en Resolución de 23 de febrero de 2010.

El hecho de que haya transcurrido el plazo para ejercitar la opción no supone que  el asiento registral haya caducado también. En este sentido el artº 177 del Reglamento Hipotecario exige que hayan transcurrido cinco años desde que caducó la opción de compra. La cancelación conviene que sea instada al Registro de la Propiedad por el propietario o promotor. Evidentemente la cancelación podrá llevarse a cabo, con anterioridad, si a ella consiente en escritura pública el optante.

Para evitar esta circunstancia,  INMOABOGADOS recomienda en los contratos de arrendamiento con opción de compra prever una cláusula de autocancelación a favor del promotor o propietario, donde el optante le permita cancelar registralmete en su nombre dicho derecho, si finalmente no se ejercita.

El hecho de tener la vivienda arrendada e incluso con un pacto de opción de compra no impide la posible venta a un tercero por parte del propietario o promotor. Si esta situación sucede, en términos generales,  pueden ocurrir dos supuestos:

1º Si la opción de compra figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, aunque se haya enajenado a un tercero, el optante podrá ejercitarla en plazo y podrá exigir la cancelación de la inscripción de propiedad del tercero, siempre que le haya efectuado a su favor, el oportuno desembolso del precio. (Supuesto similar en Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 1999)

2º Si la opción de compra no está inscrita, caben dos hipótesis:

2.a) Que el tercero actuara de buena fe (desconociera el pacto): en ese caso por aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, su adquisición es inatacable, sin perjuicio del derecho del optante a ser indemnizado por el primer propietario o promotor

Ver un supuesto similar en STS de 5  de junio de  2006 y las sentencias que allí se citan PODER JUDICIAL.

2.b) Que el tercero no actuara de buena fe (conociera el pacto): en ese caso el optante podría exigir judicialmente la propiedad del inmueble al primer propietario y al tercero.