Inmoabogados

En determinadas ocasiones, el promotor podría solicitar, en un procedimiento judicial contra el comprador y como medida cautelar,  que éste se abstenga  de demandar judicialmente a la entidad avalista.  Es decir que no ejecute el aval o seguro al amparo del artículo 727.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es el supuesto que recoje el Auto de la A.P. de Almería de 3 de febrero de 2005.

INMOABOGADOS considera que este tipo de medidas cautelares por lo general suelen ser difíciles de obtener pero jurídicamente son viables.

Tampoco puede pretenderse paralizar la ejecución de la garantía  por el hecho de que ya exista un pleito donde se debata el retraso en la entrega de la vivienda o la resolución del contrato. Se estaría alegando una supuesta prejudicalidad civil como motivo de oposición a la ejecución. La prejudicialidad civil  no está expresamente recogida como causa de oposición a la ejecución de este tipo de garantías ni en el artículo 557  ni en los siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En sentido similar,  se pueden consultar los Autos de 6 de septiembre de 2006 de la A.P. de Lleida, 9 de abril de 2008 de la A.P. de Las Palmas y 29 de enero de 2008 de Ciudad Real.

Actualmente son varias las Comunidades Autónomas que han suprimido la cédula de habitabilidad (Andalucía, Castilla La Mancha, Galicia, Castilla y Léon y País Vasco) o la reservan para segundas o posteriores entregas (Madrid y Aragón); en estos casos, la licencia de primera ocupación sustituye a la cédula y sería el documento que permitiría la cancelación de la garantía (aval o seguro).

Debe tenerse en cuenta que las normas de planeamiento urbanístico de desarrollo (Planes Parciales, Ordenanzas Municipales, etc … ) suelen enumerar los requisitos para la habitabilidad de las viviendas y, en teoría, sin su cumplimiento, no deberían  otorgarse licencias de primera ocupación.

No obstante, INMOABOGADOS ha estudiado casos donde se ha otorgado licencia de primera ocupación sin que se puedan contratar lo suministros básicos necesarios; acreditada dicha circunstancia podría justificarse la ejecución del aval a pesar de la licencia; del mismo modo puede ocurrir lo contrario: que la vivienda reúna todos los requisitos de habitabilidad pero que exista un retraso administrativo en el otorgamiento de la licencia, pudiendo el promotor oponerse a la ejecución del aval o seguro.

Entendemos que los intereses a reintegrar son los legales devengados anualmente calculados según la Ley de Presupuestos de cada año. INMOABOGADOS considera que el tipo del 6% que fijaba el artº 3.1 de la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades a cuenta en la construcción ha sido derogado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la Ley 38/1999 sobre Ordenación de la Edificación. Ahora bien, en la práctica,  la realidad nos demuestra en multitud de casos que los bancos garantizan una cantidad alzada y cerrada que suele coincidir con el principal anticipado, mientras que los seguros de caución sí engloban los intereses legales.

En teoría, el banco debería garantizar los intereses legales también por lo que infringir dicha obligación sería susceptible de denuncia ante la Administración competente, es decir se trataría de un ilícito administrativo pero no justificaría demandar judicialmente al banco exigiendo los intereses pues se incurriría en “plus petición”.

En la práctica el beneficiario de un aval suele darse por conforme con recuperar del banco el principal y rara vez litiga contra el promotor para recuperar los intereses legales no garantizados.

Es muy frecuente que las sociedades gestoras no quieran reflejar el plazo de entrega. Esto también se extiende a cualquier documento publicitario. Sin embargo, el cooperativista o el comunero suele tomar su decisión de adherirse al proyecto,  con un plazo de entrega informado verbalmente.

INMOABOGADOS considera que dicho plazo puede probarse poniéndolo en relación con otros plazos relacionados con el citado proyecto inmobiliario: plazo de vigencia de la licencia de obras, plazo de conclusión de las obras contratado con el contratista, plazo de urbanización y edificación previstos en el planeamiento o por el urbanizador, calendario de pagos del cooperativista, etc … .  Es muy aconsejable defender la coincidencia de dichos plazos con prueba documental y apoyarla también con prueba testifical.

Depende:

A) Si el retraso en la entrega de la vivienda -finalizada con cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación- se ha producido antes de la declaración del concurso, entendemos que no es posible la resolución judicial  del contrato, una vez declarado el concurso del promotor. Así lo establece el artículo 62.1 de la Ley Concursal:

Artículo 62. Resolución por incumplimiento.

1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

En estos supuestos el comprador deberá comunicar a la administración concursal su crédito en el plazo de un mes a contar desde la última publicación del auto judicial que declara el concurso del promotor. Este crédito tendrá carácter concursal y estará sujeto a los que sobre él se determine en el Convenio. Esta posición puede tener dos excepciones que posibiliten la resolución: (i) Que excepcionalmente la administración concursal o el promotor  soliciten la resolución del contrato por ser de interés para el concurso (ii) Que el comprador haya anticipado todo el precio de la vivienda antes de la declaración del concurso.

B) Si el retraso en la entrega de la vivienda -finalizada con cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación- se ha producido después de la declaración del concurso, entendemos que sí es posible la resolución judicial del contrato. En estos casos el crédito que ostenta el comprador es un crédito contra la masa activa del promotor y que, por tanto,  debería ser satisfecho  con anticipación a los concursales. Aquí también puede suscitarse una excepción: que el juez que conozca del concurso, atendiendo al interés del deudor, establezca, en lugar de la resolución, el cumplimiento del contrato.