Inmoabogados

En teoría nada se opone a la posibilidad de exigir responsabilidades a un Ayuntamiento o Administración por otorgar indebidamente una licencia de primera ocupación sin haber efectuado la labor de policía urbanística que exige tal acto reglado. Esta situación puede darse en aquellos casos en los que la vivienda no puede habitarse  a pesar de haberse otorgado la licencia o la cédula . Una actitud pasiva  donde no se han  verificado por los técnicos competentes los requisitos de habitabilidad puede provocar al administrado daños fácilmente evaluables ( por ejemplo: gastos de hospedaje por no ocupar una vivienda que, aún teniendo licencia o cédula, no puede contar con suministro de agua)

Dicho lo anterior, sin embargo, no es habitual este tipo de reclamaciones:

1º Debido a su corto plazo para reclamar :  un año según dispone el artº 142.5 de la Ley 30/1992 sobre el Régimen Juridico de las Administraciones Públicas

2º Debido a que procesalmente debe ventilarse por la vía contencioso administrativa, dificil de compaginar con otras reclamaciones de tipo civil mucho más comunes.

Un supuesto similar fue el de la STSJ de Castilla La Mancha de 17 de julio de 2000 donde se otorgó licencia de primera ocupación sin que se hubiese concluido el pavimentado y encitado de las aceras y se consideró responsable al Ayuntamiento,  el cual tuvo que indemnizar a los particulares afectados.

INMOABOGADOS considera que en ningún caso puede otorgarse la licencia de primera ocupación o la cédula  condicionada a la subsanación de desperfectos o conclusión de determinadas unidades por cuanto dicha licencia es la última verificación que la Administración puede efectuar para controlar que la edificación se ajusta al planeamiento urbanístico.

La licencia de primera ocupación siempre que haya sido otorgada expresamente,  supone el devengo de la tasa por prestación de servicios urbanísticos (licencias urbanísticas). La base imponible de dicha tasa está constituida exclusivamente por el presupuesto de ejecución material final de la obra ejecutada recogido en Proyecto. No se incluyen honorarios de facultativos, ni beneficio industrial ni gastos generales de la contrata, etc … .

Esta materia no es del todo pacífica para nuestros Tribunales; si bien lo dicho anteriormente es la línea jurisprudencial mayoritaria (SSTSJ País Vasco 4 de julio de 2000, FJ 3; TSJ de Aragón 21 de septiembre de 2005, FJ 8º; STSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003, FJ 4º, etc … ),  existe algún pronunciamiento que legitima al Ayuntamiento para cuantificar en sus ordenanzas fiscales  la base imponible con partidas distintas o al margen del presupuesto de ejecución material,  siempre que el importe de la tasa no supere el coste real y previsible del servicio municipal (STSJ de Castilla la Mancha de 22 de junio de 1998, FJ 7º).

La licencia de primera ocupación siempre que haya sido otorgada expresamente,  supone el devengo de la tasa por prestación de servicios urbanísticos (licencias urbanísticas). La base imponible de dicha tasa está constituida exclusivamente por el presupuesto de ejecución material final de la obra ejecutada recogido en Proyecto. No se incluyen honorarios de facultativos, ni beneficio industrial ni gastos generales de la contrata, etc … .

Esta materia no es del todo pacífica para nuestros Tribunales; si bien lo dicho anteriormente es la línea jurisprudencial mayoritaria (SSTSJ País Vasco 4 de julio de 2000, FJ 3; TSJ de Aragón 21 de septiembre de 2005, FJ 8º; STSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003, FJ 4º, etc … ),  existe algún pronunciamiento que legitima al Ayuntamiento para cuantificar en sus ordenanzas fiscales  la base imponible con partidas distintas o al margen del presupuesto de ejecución material,  siempre que el importe de la tasa no supere el coste real y previsible del servicio municipal (STSJ de Castilla la Mancha de 22 de junio de 1998, FJ 7º).

Evidentemente no. Siguiendo las palabras de CANO MURCIA, A en su obra Las Licencias de Primera Utilización u Ocupación pg. 81, Ed. 1997 (referida en DIALNET “el principio de proporcionalidad es el principal recurso que tiene el administrado ante una denegación de licencia de primera ocupación ”. INMOABOGADOS considera que ante una laguna en la normativa urbanística la norma debe ser la concesión, previa la condición o subsanación correspondiente, y la excepción la denegación.

Es habitual en la doctrina jurisprudencial ponderar la trascendencia que tiene para el interés público la infracción cometida por el promotor con los medios necesarios para su reparación y las consecuencias que dicha reparación puede acarrear al promotor  y a terceros adquirentes. Por ejemplo: incumplimiento de un retranqueo invadiendo escasamente por unos centímetros un vial. Ver en este sentido SSTS de 27 de junio de 1983, 20 de abril de 1988, 3 de noviembre de 1993, etc … (Verlas en PODER JUDICIAL)

Por regla general sí es necesaria,  dado que son autorizaciones distintas. Sólo en aquellos casos excepcionales en los que la licencia de actividad haya “absorbido” a la licencia de obras en un único expediente administrativo puede considerarse innecesaria la licencia de primera ocupación.

Estas excepciones suelen plantearse en aquellos supuestos en los que la actividad coincide con las obras o uso del suelo susceptibles de control urbanístico; por ejemplo: explotaciones mineras a cielo abierto,  STSJ de Galicia de 22 de mayo de 1998 y TSJ de Asturias de 10 de junio de 1999; y también es posible en aquellos supuestos en los que las obras objeto de actividad se vayan a efectuar en un edificio preexistente, por ejemplo: STSJ del País Vasco de 27 de enero de 1997

No. La licencia de apertura o funcionamiento supone la autorización administrativa para la puesta en marcha de las instalaciones proyectadas y autorizadas previamente por la licencia de actividad. La licencia de primera ocupación verifica que lo edificado se  adapta al uso permitido y a lo autorizado en su día mediante la licencia de obras. Advierte claramente la distinción la STS 27 de marzo de 1991.

La denegación o condicionamiento  de la licencia de primera ocupación a la realización de obras de urbanización u otros trabajos sólo se puede justificar si previamente en la licencia de obras ya se contemplaban dichas actuaciones como necesarias.

La jurisprudencia (SSTS de 4 de diciembre de 1985 y 14 de diciembre de 1998; verlas en  PODERJUDICIAL ) ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obra fue concedida para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que la construcción realizada también se adecuaba al planeamiento

Entendemos que desde la promulgación del Real Decreto Ley 8/2011 de medidas de apoyo a deudores hipotecarios (artº 23) no pueden entenderse concedidas por silencio positivo las licencias de primera ocupación.

Esta norma tiene su origen en la polémica surgida entre distintos Tribunales con respecto a la posibilidad de obtener licencias contra el planeamiento mediante el silencio administrativo positivo: estaban a favor de considerar otorgada la licencia a pesar de vulnerarse la normativa urbanística, por ejemplo, STS Cont- Admvo. de Madrid de 17 de marzo de 2005 y  STS Cont-Amdvo de Valencia de 24 de Noviembre de 2006; en contra de considerarla otogada STS Cont – Admvo. de La Rioja de 15 de septiembre de 2006 y STSJ Cont- Admvo de Aragón de 29 de abril de 2005) Esta polémica quedó zanjada en  la STS 3ª (Secc 5ª) de 29 de enero de 2009 (Rec. 45/2007),  dictada en unificación de doctrina que consideró que no pueden obtenerse licencias urbanísticas vulnerando la normativa urbanística. 

Desde la citada sentencia se han introducido reformas legislativas que abonan tal interpretación (por ejemplo la nueva redacción dada por la Ley Omnibus del artº 43 de la Ley 30/1992) quedando definitivamente concretada la imposibilidad de obtener por silencio positivo las licencias de primera ocupación en el artº 23 del  citado R.D. Ley 8/2011.

Una critica muy bien fundada a este R.D. Ley la efectúa LASO BAEZA, V. en  Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (RCDI, nº 730, pg. 1197) por la fuerte inseguridad juridica que supone al ciudadano y el beneficio que se otorga a la Administración por su pasividad.  

Desgraciadamente no podemos dar una respuesta simple. La normativa que regula esta materia es de carácter autonómico y sobre todo municipal (ordenanzas de tramitación de licencias). Lo habitual es exigirla como presupuesto previo a la contratación de suministros (por ejemplo, en Madrid, artº 160.2 Ley 9/2001; en Valencia, artº 5.3 de la Ley 8/2004)  pero pueden existir circunstancias excepcionales: asi, por ejemplo, en Sevilla se exceptúan aquellas contrataciones originadas por el cambio de titularidad del inmueble si no hay modificación del uso (artº 50 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas).

INMOABOGADOS en la práctica ha constatado que este requisito con el paso de los años se está volviendo más riguroso; antes era frecuente contratar con la simple solicitud de licencia de primera ocupación, ahora se suele exigir, si no la licencia algún, informe municipal  favorable a su concesión

INMOABOGADOS ha advertido en muchos contratos la vinculación del plazo de entrega o bien a la obtención de la licencia de primera ocupación o al transcurso de unos meses desde la obtención de la licencia de obras. Entendemos que esta cláusula puede ser abusiva dado que la tramitación y  obtención de tales permisos es previsible por un profesional.  En ese sentido ver SAP de Cádiz de 14 de noviembre de 2005 ( FJ 3º). Más recientemente el TSJ de Madrid (Secc 9ª) en Sentencia de 30 de septiembre de 2009 ha considerado estas cláusulas abusivas por condicionar la entrega a la voluntad del promotor