¿HAY QUE PROBAR QUE UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA?

Sí. No basta con invocar que una cláusula es abusiva para que dicha invocación convenza al Tribunal.  Debe sopesarse la literalidad de la cláusula con las circunstancias concurrentes de cada caso concreto para saber si se está produciendo  indeterminación en elementos esenciales del contrato, arbitrariedad, falta de reciprocidad, desproporción, transgresión de derechos y garantías del consumidor, etc …  . En este sentido, puede verse la SAP de las  Palmas de 29 de enero de 2009. Además, es necesario recordar que el Juez o el Tribunal de oficio pueden declarar abusiva una cláusula,  no siendo necesario el ejercicio de acción de nulidad  (reconvención o excepción); en este sentido, puede verse la SAP de Murcia de 4 de junio de 2007, la SAP de Cantabria de 28 de octubre de 2008 o la SAP de Sta. Cruz de Tenerife de 26 de noviembre de 2008.