Al no tener carácter retroactivo el acuerdo comunitario, el problema se suscita con aquellas viviendas que, desde antes del acuerdo, están desarrollando esa actividad ya sea de forma clandestina ( sin licencia) o con ella. Ha de reconocerse, al menos en Madrid capital (veáse Memoria de Gestión del año 2021, pg. 53 y s.s.) un esfuerzo inspector para detectar estas infracciones (285 edificios inspeccionados con 571 viviendas detectadas) pero también que son expedientes sancionadores que tardan o no llegan a buen fin, por inactividad de la Administración (Sentencia nº 440/220 del TJM, Secc. 2ª, de 27 de abril de 2020), entre otras posibles razones. En ese caso, es necesario estudiar si existe alguna limitación en cuanto al uso de las viviendas en los Estatutos o en la Escritura de División Horizontal ( aquella que se otorga nada más construirse el edificio); también es necesario verificar si la vivienda puede tener un uso turístico conforme a la normativa urbanística.
En cuanto a la verificación estatutaria existe la doctrina del Supremo que exige una clausula de prohibición precisa y concreta ( STS, S. 1ª de 23 de febrero de 2006, ROJ 697/2006, FJ 2º) sin que, bajo nuestra opinión, sea necesario que se cite literalmente el uso prohibido. Es decir, si se exige un destino exclusivo de uso residencial valdría como prohibición, aunque no se cite literalmente el uso turístico (SAP de Madrid, Secc. 10ª, de 10 de noviembre de 2017, recurso nº 881/2017, FJ 1º). En cuanto a la verificación urbanística es elemental estudiar las ordenanzas municipales pues si se infringen la denuncia debe plantearse. En Madrid capital existe el Plan Especial de Regulación de Uso de Servicios Terciarios (PEH) que divide la ciudad en tres anillos siendo más exigentes los requisitos en el Anillo 1 o zona similar al casco histórico donde, por ejemplo, la implantación de viviendas de uso turístico en parte del edificio de uso residencial cualificado exige, entre otras cosas, un acceso independiente.
La vivienda de uso turístico no supone por su sola existencia una grave molestia para el resto de vecinos merecedora de la clausura de la actividad. La maraña legislativa no ayuda y muchas veces este tipo de reclamaciones por la vía civil, acreditadas graves molestias (especialmente acústicas), encuentran solución. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado estas inmisiones como atentatorias al derecho fundamental a la vida privada y domicilio y así también lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo ( STS, S. 1ª de 29 de abril de 2003, ROJ 2929/2003, FJ 5º)
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