Por todos es conocido que tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (Roj: 5618/2015) pueden recuperarse los gastos asumidos por el prestatario en la formalización del préstamo con garantía hipotecaria.

En dicha Sentencia, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la cláusula que imponía al deudor hipotecario el pago de los gastos asociados a la constitución de la hipoteca, tales como aranceles notariales y de registro, honorarios de gestoría, o la liquidación del Impuesto en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, entre otros. A continuación transcribimos parte de la cláusula declara abusiva por el Tribunal Supremo:

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La postura del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda recuperar los importes abonados en virtud de dicha cláusula. Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurre cuando la hipoteca ya ha sido constituida con anterioridad y lo que se produce es una novación. Un supuesto muy habitual es el del comprador de vivienda que se subroga en el préstamo concedido al promotor. En este caso, podría sReal estate prices or crisis concept with house on pile of wooden sticksostenerse que los gastos que genere la subrogación ya no son en beneficio del banco, tal y como ocurría en la constitución de la garantía hipotecaria, de manera que pudieran repercutirse al prestatario que se subroga. No obstante, en este supuesto los gastos son sensiblemente inferiores a los de la formalización de la hipoteca, ya que, por ejemplo, no se devenga el impuesto por Actos Jurídicos Documentados y los aranceles notariales y registrales son menores.

Lo mismo podría ocurrir con la ampliación del préstamo hipotecario, pudiendo considerarse al prestatario sujeto pasivo de la citada tributación por Actos Jurídicos Documentados, como interesado en llevar a cabo la ampliación, tal y como ha establecido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016 (Roj: SAP O 3180/2016).

También queremos destacar la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo de 9 de diciembre de 2016 (ROJ SJPI 588/2016) que cuestiona el criterio del Tribunal Supremo en relación con la mencionada tributación, estableciendo que es el préstamo a favor del consumidor el que determina la constitución de la garantía hipotecaria de manera que el consumidor sea quien deba asumir la repercusión fiscal.

 

Fco. Javier Pérez Martínez

Abogado

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