Consentimiento Tácito
Cuando un vecino de una comunidad de propietarios realiza alguna actuación sin recabar el necesario consentimiento o autorización de la comunidad, sin que exista una reacción por parte de la misma, puede producirse una aceptación o consentimiento tácito por parte de dicha comunidad.
Esta situación suele darse en la realización de obras o instalaciones por parte de un vecino sobre elementos comunes (cerramiento de terrazas, colocación de toldos, aire acondicionado, ventanas, etc.).
La Ley de Propiedad Horizontal no establece un período de tiempo concreto o unos requisitos que determinen la concurrencia inequívoca de un consentimiento tácito de la comunidad ante este tipo de actuaciones. Por ello, debemos acudir a la opinión doctrinal y jurisprudencial existente, en la que no existe un criterio claro o unánime, sino que dependerá del caso concreto.
El Tribunal Supremo estableció los siguientes requisitos para poder hablar de consentimiento tácito:
i) Conocimiento por parte de la comunidad y actitud pasiva;
ii) Transcurso de un período largo de tiempo;
iii) Evidencias de consentir la obra;
iv) Posible retraso desleal en el ejercicio de acciones (STS 23 de octubre de 2008-Roj: STS 5459/2008 y 16 de julio de 2009-Roj: STS 4818/2009).
Una de las cuestiones más controvertidas y relevantes es el tiempo necesario que debe transcurrir para que podamos defender que ha habido una aceptación tácita de la comunidad. En este sentido existe gran disparidad jurisprudencial en función del caso concreto. A continuación vemos algunos ejemplos:
- SÍ existe consentimiento tácito: Trascurso de 8 años desde la instalación de una chimenea (STS 5 de octubre de 2007-Roj: STS 6146/2007); Transcurso de 6 años desde el cerramiento de una terraza (SAP Madrid 18 de octubre de 2016-Roj: SAP M 21974/2013).
- NO existe consentimiento tácito: Trascurso 5 años desde la instalación de un tejado (SAP Almería 8 de mayo de 2013-Roj: SAP AL 451/2013); Transcurso de 5 años desde el cerramiento de una terraza (SAP Valencia 17 de abril de 2013-SAP V 1612/2013).
Por tanto, podemos encontrarnos con cierta inseguridad jurídica o resultado incierto a la hora de defender la concurrencia o no de consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios. Es fundamental valorar las circunstancias que rodean el caso concreto.
Fco. Javier Pérez Martínez
Abogado
Segunda Hipoteca
Es una garantía, a favor del promotor, para el supuesto de que el comprador no pueda atender parte del precio de la vivienda, cuyo pago es aplazado tras el otorgamiento de la escritura pública.
Se denomina segunda hipoteca porque se formaliza tras la escritura del préstamo hipotecario de la entidad de crédito que financia la compra de la vivienda; figura inscrita en el Registro de la Propiedad también después de la hipoteca de la entidad de crédito. Se diferencia de la condición resolutoria en que, ante un impago del comprador, la ejecución de la segunda hipoteca supone la subasta del inmueble mientras que, en la condición resolutoria, no hay subasta, sino que el inmueble vuelve a la propiedad del promotor.
De lo obtenido por la subasta, primero se paga a la entidad de crédito y, si sobra algo, se paga al promotor.
INMOABOGADOS tiene conocimiento de que esta fórmula es empleada, de forma coyuntural, por algunas promotoras como salida a su stock de viviendas. Desde INMOABOGADOS dudamos que este tipo de medidas sean sostenibles en el tiempo ante una tendencia a la baja de la valoración de las viviendas
Condición Resolutoria
Actualmente, por problemas de financiación, es frecuente que el promotor proponga al consumidor que parte del precio de la compraventa de la vivienda se satisfaga tras otorgarse la escritura pública, garantizándolo con una condición resolutoria explícita. Esta figura es un pacto contractual entre las partes por el que, en caso de impago del precio aplazado, el promotor mediante un requerimiento o un pleito, en su caso, puede resolver la compraventa y recuperar la propiedad de la vivienda desalojando de ella al consumidor.
Es muy frecuente que dicho pacto sea inscribible en el Registro de la Propiedad para hacerlo valer frente a terceros de forma que la resolución pueda llevarse a cabo aún cuando el consumidor haya vendido a un tercero la vivienda.
Antes de reformarse la Ley de Ordenación de la Edificación (L.O.E.) en materia de garantías para los anticipos a cuenta de una vivienda ( Ley 20/2015), denunciamos aqui y aqui la existencia de un lobby que pretendía rebajar la responsabilidad de los bancos frente a los consumidores afectados por viviendas sin concluir en el caso de que no hubiera avales ni seguros para dichas sumas.
La reforma introdujo el matiz de exigir a los bancos verificar la existencia de garantías una vez obtenida la licencia de obras. La experiencia de la burbuja inmobiliaria mostraba un escenario lleno de siniestros precisamente en la fase embrionaria de la promoción inmobiliaria: es decir, cuando los interesados anticipaban miles de euros en suelos no aptos para edificar (sin licencia de obras).
La práctica actual evidencia que no es posible para el promotor obtener garantías por los anticipos antes de la licencia de obras ( de hecho no debería comercializar sin licencia) y evidencia también como los compradores siguen anticipando dinero aún a pesar de la ausencia de tales garantías. Una vez obtenida licencia de obras, podemos decir que el control del banco sobre dichas sumas se torna exhaustivo: la figura del project monitoring en el sector inmobiliario ha llegado para quedarse ( lo cual aplaudimos)
No obstante, creemos que esta supuesta limitación de responsabilidad del banco es más aparente que real. Y no descartamos que a la larga, el Supremo vuelva a poner las cosas en su sitio. La jurisprudencia que ha venido construyéndose sobre esta materia descansa sobre dos pilares esenciales (SSTS de 17 de marzo de 2016, nº de recurso 2695/2003, ROJ 1209/2016; y de 29 de junio de 2016, nº recurso 1696/2014, ROJ 3132/2016) :
1º Los errores en la tramitación de las garantías ya bien del promotor, ya bien del banco, ya bien del asegurador, nunca deben perjudicar a lo consumidores y usuarios.
2º La responsabilidad del banco no es la de un garante, a modo de avalista, sino que nace por la falta de una conducta activa de control sobre las cuentas donde se ingresa este dinero ( al margen de si se trata de una cuenta especial o no)
Los casos en los que el banco ha sido exonerado de responsabilidad se centran sobre todo en supuestos donde no era posible tomar conocimiento de la existencia o finalidad de las sumas anticipadas por el comprador: desembolsos en efectivo, compras de vivienda sobre plano en lotes o mediante sociedades interpuestas, ingresos en cuentas ajenas al promotor; prueba de este razonamiento nos lo da la STS de 19 de setiembre de 2018, nº de recurso 2573/2015, ROJ 3232/2018, FJ 5º)
Nuestra creencia también se basa en otra poderosa razón jurídica: la Exposición de Motivos de la L.O.E. afirma que se trata de una aportación adicional a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( hoy Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007) luego no cohonesta bien que una reciente reforma de la L.O.E. del año 2015 sea más restrictiva que el régimen garantista anterior e incluso menos cohonesta que el grado de protección del consumidor actual sea inferior al que se previó en el año 1968 con la Ley 57/1968 de 27 de julio. Un razonamiento parecido, aunque en relación a otro tema de la Ley 57/1968, ya se lo hemos leído al Supremo en su STS de 9 de marzo de 2016, nº de recurso 2648/2013, ROJ 987/2016, FJ 2º)