A la hora de cerrar un contrato de compraventa (mal llamado muchas veces ” de arras” o “de señal”) sobre un inmueble ganancial no debe omitirse la firma de uno de los cónyuges. Hacerlo supone una fuerte inseguridad jurídica pues la operación podría ser anulada por el cónyuge ausente y con certeza ningún notario va a permitir el otorgamiento de la escritura sin constarle el consentimiento de ambos cónyuges ( 1.377 del Código Civil).
Jurídicamente la operación puede ser válida puesto que el consentimiento del cónyuge “olvidado” puede ser inferido de las circunstancias concurrentes y puede otorgarse antes o después de la firma del contrato ( STS de 15 de julio de 2003, Sala 1ª de lo Civil, Secc. 1ª, numero de recurso 3679/1997, ROJ 5052/2003). También debe tenerse en cuenta que mientras los cónyuges convivan existe una presunción de conocimiento de la actividad económica ganancial; conocimiento que es tanto un derecho como un deber, luego no basta con afirmar que al cónyuge no le consta lo firmado por el otro. De hecho, el silencio y la pasividad durante cierto tiempo puede interpretarse como aceptación (STS, Sala 1ª de lo Civil, Secc. 1, de 29 de septiembre de 2006, nº recurso 4789/1999).
Además, el cónyuge omitido tiene un plazo de cuatro años para impugnar la operación y esto lo debe hacer judicialmente contra quienes fueron parte del contrato. Este consentimiento implícito no es aplicable para operaciones que se realizaron a título gratuito, como las donaciones, pues en ese caso el consentimiento del cónyuge debe ser expreso, nunca tácito. No debe considerarse una operación a titulo gratuito la concesión de un derecho de opción de compra pues ésta es simplemente un contrato preparatorio de otro posterior ( Sentencia nº 0627 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Junio de 1993, Nº de Recurso 2469/90 ).
Debe saberse que si efectivamente un cónyuge ha dispuesto del inmueble ganancial a espaldas del otro y se anula la operación, el comprador podría exigirle una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados ( Sentencia de 15 de febrero de 2007 de la Audiencia Provincial de Albacete, Secc. 2ª, nº de recurso 290/2006, ROJ SAP AB 77/2007 y Sentencia de 30 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección 2, nº de recurso 42/2011, ROJ SAP NA 783/2012 )
Consentimiento Tácito en una Comunidad de Propietarios
Cuando un vecino de una comunidad de propietarios realiza alguna actuación sin recabar el necesario consentimiento o autorización de la comunidad, sin que exista una reacción por parte de la misma, puede producirse una aceptación o consentimiento tácito por parte de dicha comunidad.
Esta situación suele darse en la realización de obras o instalaciones por parte de un vecino sobre elementos comunes (cerramiento de terrazas, colocación de toldos, aire acondicionado, ventanas, etc.).
La Ley de Propiedad Horizontal no establece un período de tiempo concreto o unos requisitos que determinen la concurrencia inequívoca de un consentimiento tácito de la comunidad ante este tipo de actuaciones. Por ello, debemos acudir a la opinión doctrinal y jurisprudencial existente, en la que no existe un criterio claro o unánime, sino que dependerá del caso concreto.
El Tribunal Supremo estableció los siguientes requisitos para poder hablar de consentimiento tácito:
i) Conocimiento por parte de la comunidad y actitud pasiva;
ii) Transcurso de un período largo de tiempo;
iii) Evidencias de consentir la obra;
iv) Posible retraso desleal en el ejercicio de acciones (STS 23 de octubre de 2008-Roj: STS 5459/2008 y 16 de julio de 2009-Roj: STS 4818/2009).
Una de las cuestiones más controvertidas y relevantes es el tiempo necesario que debe transcurrir para que podamos defender que ha habido una aceptación tácita de la comunidad. En este sentido existe gran disparidad jurisprudencial en función del caso concreto. A continuación vemos algunos ejemplos:
- SÍ existe consentimiento tácito: Trascurso de 8 años desde la instalación de una chimenea (STS 5 de octubre de 2007-Roj: STS 6146/2007); Transcurso de 6 años desde el cerramiento de una terraza (SAP Madrid 18 de octubre de 2016-Roj: SAP M 21974/2013).
- NO existe consentimiento tácito: Trascurso 5 años desde la instalación de un tejado (SAP Almería 8 de mayo de 2013-Roj: SAP AL 451/2013); Transcurso de 5 años desde el cerramiento de una terraza (SAP Valencia 17 de abril de 2013-SAP V 1612/2013).
Por tanto, podemos encontrarnos con cierta inseguridad jurídica o resultado incierto a la hora de defender la concurrencia o no de consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios. Es fundamental valorar las circunstancias que rodean el caso concreto.
Fco. Javier Pérez Martínez
Abogado
Segunda Hipoteca
Es una garantía, a favor del promotor, para el supuesto de que el comprador no pueda atender parte del precio de la vivienda, cuyo pago es aplazado tras el otorgamiento de la escritura pública.
Se denomina segunda hipoteca porque se formaliza tras la escritura del préstamo hipotecario de la entidad de crédito que financia la compra de la vivienda; figura inscrita en el Registro de la Propiedad también después de la hipoteca de la entidad de crédito. Se diferencia de la condición resolutoria en que, ante un impago del comprador, la ejecución de la segunda hipoteca supone la subasta del inmueble mientras que, en la condición resolutoria, no hay subasta, sino que el inmueble vuelve a la propiedad del promotor.
De lo obtenido por la subasta, primero se paga a la entidad de crédito y, si sobra algo, se paga al promotor.
Inmoabogados tiene conocimiento de que esta fórmula es empleada, de forma coyuntural, por algunas promotoras como salida a su stock de viviendas. Desde Inmoabogados dudamos que este tipo de medidas sean sostenibles en el tiempo ante una tendencia a la baja de la valoración de las viviendas.
Las segundas hipotecas actualmente ya no se utilizan por los promotores.
Condición Resolutoria
A veces por problemas de financiación, es frecuente que el promotor proponga al consumidor que parte del precio de la compraventa de la vivienda se satisfaga tras otorgarse la escritura pública, garantizándolo con una condición resolutoria explícita. Esta figura es un pacto contractual entre las partes por el que, en caso de impago del precio aplazado, el promotor mediante un requerimiento o un pleito, en su caso, puede resolver la compraventa y recuperar la propiedad de la vivienda desalojando de ella al consumidor.
Es muy frecuente que dicho pacto sea inscribible en el Registro de la Propiedad para hacerlo valer frente a terceros de forma que la resolución pueda llevarse a cabo aún cuando el consumidor haya vendido a un tercero la vivienda.
Es importante destacar que este requerimiento del artículo 1.504 del Código Civil no debe efectuarse por burofax sino que debe efectuarse notarialmente. Por todas, STS de 4 de julio de 2011 (ROJ 5101/2011, FJ 3º). El texto del requerimiento podrá ser algo parecido a esto:
En dicha escritura de compraventa se pactó el aplazamiento del pago del precio relativo a la citada vivienda cuyo importe asciende a [*]. Dichas cantidades debían ser abonadas por Uds. en distintos períodos, estableciéndose que el último pago por importe de [*] se realizaría el [*].
Pues bien, Uds. han incumplido la obligación de realizar los citados pagos aplazados, según se acredita con los certificados bancarios de fecha [*] que se acompañan al presente. Por ello, en virtud de la condición resolutoria pactada en la escritura de compraventa, la falta de pago de cualquiera de los plazos establecidos faculta a la vendedora para resolver la compraventa.
Así las cosas, mediante el presente requerimiento notarial, le notificamos nuestra decisión de resolver la compraventa que será efectiva de pleno derecho si en el plazo de quince días desde la presente notificación no procede a realizar los pagos pendientes.