Desde hoy ya es posible que cualquier consumidor persona física se acoja al sistema extrajudicial de reclamación por «cláusula suelo». La norma puede consultarse aqui

Las líneas maestras del sistema son:

Business People Shaking Hands1º Está destinado al consumidor persona física que haya suscrito un préstamo o crédito hipotecario de interés variable con una cláusula que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés ( artº 2.1 del RD Ley 1/2017).

2º Las entidades tienen un mes a contar desde hoy ( 21 de enero de 2017)  para implementar un departamento específico para este tipo de reclamaciones y deberán garantizar que el sistema de reclamación extrajudical es conocido por sus clientes afectados ( artº 3.1 del RD  Ley 1/2017)

3º La reclamación extrajudicial la inicia el consumidor por escrito y debe ser contestada en sentido positivo por el banco llegando a un acuerdo en un plazo máximo de tres mes o en sentido negativo explicando las razones para no atenderla ( artº 3.2 del RD Ley 1/2017)

4º Si el consumidor plantea la reclamación debe esperar a su resolución o a que transcurran tres meses sin que haya existido acuerdo para acudir a los tribunales ( artº 3.4 del RD Ley 1/2017)

5º La entidad puede ofrecer medidas compensatorias distintas a la devolución del efectivo otorgando un plazo de quince días al cliente para aceptarlas o no ( D. Adicional 2ª del RD Ley 1/2017)

6º Si ya se ha interpuesto demanda cabe , de común acuerdo con la entidad demandada, suspender el proceso judicial para tramitar esta reclamación ( D. Transitoria del RD Ley 1/2017).

7º Aunque es voluntario para el consumidor, acudir a los tribunales sin haber intentado esta reclamación previa evita que el banco pague las costas judiciales salvo que se oponga a la demanda y la sentencia favorezca al consumidor (artº 4.2 del RD Ley 1/2017).

Nuestra primera valoración al sistema extrajudicial es positiva aunque la clave de su éxito estará en la política comercial de cada entidad a la hora de ofrecer al afectado una medida compensatoria clara y realmente equivalente con el perjuicio causado.  Acompañamos un  Modelo Reclamacion Clausula Suelo para el caso de no haber interpuesto demanda todavía, si bien creemos que su envío debe esperar unos días hasta que las entidades implementen estos departamentos ya que la norma les concede un plazo de un mes a contar desde hoy y el deber de que dicho sistema llegue a oídos de los afectados.

 

 

Por todos es conocido que tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (Roj: 5618/2015) pueden recuperarse los gastos asumidos por el prestatario en la formalización del préstamo con garantía hipotecaria.

En dicha Sentencia, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la cláusula que imponía al deudor hipotecario el pago de los gastos asociados a la constitución de la hipoteca, tales como aranceles notariales y de registro, honorarios de gestoría, o la liquidación del Impuesto en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, entre otros. A continuación transcribimos parte de la cláusula declara abusiva por el Tribunal Supremo:

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La postura del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda recuperar los importes abonados en virtud de dicha cláusula. Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurre cuando la hipoteca ya ha sido constituida con anterioridad y lo que se produce es una novación. Un supuesto muy habitual es el del comprador de vivienda que se subroga en el préstamo concedido al promotor. En este caso, podría sReal estate prices or crisis concept with house on pile of wooden sticksostenerse que los gastos que genere la subrogación ya no son en beneficio del banco, tal y como ocurría en la constitución de la garantía hipotecaria, de manera que pudieran repercutirse al prestatario que se subroga. No obstante, en este supuesto los gastos son sensiblemente inferiores a los de la formalización de la hipoteca, ya que, por ejemplo, no se devenga el impuesto por Actos Jurídicos Documentados y los aranceles notariales y registrales son menores.

Lo mismo podría ocurrir con la ampliación del préstamo hipotecario, pudiendo considerarse al prestatario sujeto pasivo de la citada tributación por Actos Jurídicos Documentados, como interesado en llevar a cabo la ampliación, tal y como ha establecido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016 (Roj: SAP O 3180/2016).

También queremos destacar la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo de 9 de diciembre de 2016 (ROJ SJPI 588/2016) que cuestiona el criterio del Tribunal Supremo en relación con la mencionada tributación, estableciendo que es el préstamo a favor del consumidor el que determina la constitución de la garantía hipotecaria de manera que el consumidor sea quien deba asumir la repercusión fiscal.

 

Fco. Javier Pérez Martínez

Abogado

El 1 de enero de 2016 entró en vigor una nueva normativa que derogaba la antigua Ley 57/1968  ( analizada aquí) por la que se exigía al promotor garantizar cualquier anticipo a cuenta de una vivienda sobre plano desde que se obtuviera la licencia de obras. ¿ Qué ocurre entonces con las reservas o con el dinero anterior a la licencia?.

Literalmente,  siguiendo la nueva redacción de la Ley de Ordenación de la Edificación ( D. Ad. 1ª),  no hay porqué garantizarlo. No obstante, el Supremo está lanzando avisos para navegantes en sus recientes sentencias ( por ejemplo,  la STS de 9 de marzo de 2016, FJ 2º, ROJ 987/2016 ) advirtiendo que el comprador de hoy debe tener las mismas garantías legales que el comprador amparado por la derogada Ley 57/1968.

Como la falta de garantías en proyectos truncados está dando un aluvión de sentencias que responsabilizan a los bancos del dinero por el mero hecho de percibirlo en las cuentas de los promotores,  son  las entidades de crédito las primeras que están exigiendo a los promotores una mayor disciplina y control de los anticipos desde la primera reserva.

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La fórmula que se está extendiendo es la del depósito indisponible o «escrow» en una cuenta corriente titularidad del comprador. Es decir, la reserva queda bloqueada por el banco hasta que se otorgue la licencia de obras y se conceda el préstamo para construir las viviendas. Si lo anterior no sucede en un tiempo determinado, se deja sin efecto la reserva y se desbloquea el dinero pudiendo el comprador retirarlo. Si licencia y préstamo se conceden en plazo, entonces de forma irrevocable el dinero pasa a una cuenta especial destinada a la construcción de las viviendas titularidad del promotor.

Nuestro más firme apoyo a esta solución legal que obliga a redactar nuevos contratos de reserva en coordinación con el banco donde se ingresa el dinero

Es habitual en municipios limítrofes a Madrid capital (Villanueva del Pardillo, Villanueva de la Cañada, Daganzo, Rivas, etc…) la venta de viviendas unifamiliares aisladas o pareadas sobre plano en la que los compradores firman una serie de documentos como si fueran autopromotores individuales de su propia vivienda. Según esos documentos, los compradores se dejan asesorar por una empresa ( un estudio de arquitectura, por ejemplo) que les ofrece la oportunidad de adquirir una parcela, un proyecto y un constructor, todos ellos predeterminados. Teóricamente no hay compra de vivienda sobre plano y teóricamente son los compradores quienes aparecen desde el principio como titulares de la parcela y quienes, bajo sus decisiones, se van construyendo la vivienda a medida. Y decimos «téoricamente» por cuanto es muy habitual que nada se firme si  el comprador exige verse apoyado en el proceso por un técnicos o abogados externos a quién le vende el chalet.  Estate

A diferencia de la promoción habitual ( promotoras, cooperativas o comunidades ), la  autopromoción individual (cuando uno se quiere construir su propia casa) carece de garantías por el dinero que se anticipa y, a veces  también, carece del seguro decenal ( el referido a la estructura de la vivienda), pues éste no es obligatorio salvo que se quiera revender la vivienda antes de 10 años desde su finalización  ( D. Ad. 2ª de la LOE 38/1999)

Es decir que el comprador en este planteamiento carece de garantías y, muchas veces sus contratos carecen de las garantías que cualquier promotor profesional exigiría a sus proveedoresavales y retenciones a los constructores, certificados de estar al corriente en obligaciones tributarias y seguros sociales, cobro de honorarios por hitos a la dirección facultativa, etc …)

Si no hay garantías suficientes ni se pueden contrastar las opiniones del equipo que teóricamente «asesora» al autopromotor, nuestro consejo será no entrar en este tipo de operaciones salvo que se acepte que existen riesgos relacionados con posibles sobrecostes, retrasos en la finalización de los trabajos u otras circunstancias como contratistas en concurso de acreedores, descubiertos frente a la Agencia Tributaria, proyectos arquitectónico  deficientes con derramas adicionales, etc…

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