No siempre seguir las pautas de una sentencia del Tribunal Supremo es garantía de éxito, aunque sea del Pleno con carácter vinculante para el resto de tribunales y juzgados.  A veces las controversias están llenas de matices que implican soluciones diferentes a las resueltas previamente por el Alto Tribunal; a veces, como en el caso de la hipoteca multidivisa, la propia doctrina del Alto Tribunal debe cohonestarse con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Y eso es lo que está ocurriendo con la STS de 30 de junio de 2015 (ROJ 3002/2015)  que aparentemente dejaba claros dos aspectos en este asunto:

1º Que el perfil de consumidor afectado por este producto no alcanza a profesionales ni empresarios, aunque sean personas físicas, máxime si el destino del préstamo contratado no era dirigido a un bien de consumo (FJ 5º).

2º Que la hipoteca multidivisa era un producto complejo o instrumento financiero derivado por el que el valor de las prestaciones de cada parte dependían del valor de un activo subyacente: el tipo de cambio de la divisa (FJ 7º)

Esta naturaleza supone un régimen jurídico de información precontractual más exigente, facilita la existencia de vicios en el consentimiento, y compromete su transparencia frente a los consumidores que, a la postre, podrían judicialmente reconvertir el préstamo a euros.

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En cambio, ya algunas opiniones autorizadas criticaban esta sentencia porque erraba al calificar al préstamo como “instrumento financiero derivado”. En síntesis la crítica consideraba que no había ningún activo subyacente en la multidivisa sino que la obligación del prestatario era devolver una cantidad de dinero expresada en una divisa extranjera y lo que oscilaba únicamente era la capacidad adquisitiva del euro respecto de dicha divisa a lo largo de la vida del préstamo.

Esta opinión además ha sido aparentemente ratificada por el TJUE en su Sentencia nº C – 312/2014 del 3 de diciembre de 2015 (Apdos. 70 y 71) que analizó una cuestión prejudicial sobre el carácter de instrumento financiero de un crédito concedido para la compra de un coche y expresado en divisa extranjera que debía ser atendido en moneda nacional. El Tribunal consideró que, sin perjudicio de reconocer competencia a los órganos jurisdiccionales nacionales para calificar tales operaciones,  en dicha préstamo no existe ningún activo subyacente sino que las clausulas relativas a la conversión en divisa pertenecen a la propia dinámica de ejecución de los reembolsos del crédito y, por tanto, no estamos ante un instrumento financiero derivado cuya comprensión e información contractual sea exigente sino que su comprensión es equiparable a la de cualquier préstamo hipotecario.

Lo dicho está ocasionando ya varias sentencias desestimatorias de nulidad parcial de hipoteca multidivisa en la Sección 19 y 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, destacando: la SAP de 1 de diciembre de 2016, Secc. 19, Ponente  DELGADO RODRÍGUEZ, F  (SAP M 14636/2016, FJ 5º ) la SAP de 14 de diciembre de 2016, Secc. 19, Ponente  DELGADO RODRÍGUEZ, F  (ROJ SAP M 16927/2016, FJº 4 ), y la SAP de 14 de diciembre de 2016, Secc. 14, Ponente QUECEDO ARACIL, P (  ROJ SAP M 16200/2016, FJ 5)

Ahora bien, otras secciones y ponentes de la Audiencia Provincial de Madrid también coetáneos atribuyen al Tribunal Supremo la competencia de calificar la operación y otorgar un poder de protección mayor al consumidor que el previsto en la Directiva Comunitaria;  por todas,  la SAP de 15 de diciembre de 2016, Secc. 12, Ponente OLALLA CAMARERO, A.M.( ROJ SAP M 17242/2016, FJ 3º).

Por tanto la controversia está servida y es de esperar en breve nuevas sentencias del Tribunal Supremo clarificando o ratificando su opinión. 

 

 

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